Upjohn Warning no Brasil?

Artigo escrito por Luiz Roberto Muniz.

0
347
Upjohn Warning

No curso de uma investigação interna relacionada a possível violação ao FCPA, é comum que os advogados, ao conduzirem entrevistas, recitem previamente o Upjohn Warning, espécie de alerta que busca conscientizar o entrevistado, dentre outras coisas, sobre quem de fato está sendo representado pelo advogado.

É nesse momento que o advogado deve revelar a finalidade legal da investigação e alertar ao entrevistado sobre quem ele está representando, por exemplo, a companhia, a diretoria, o comitê de auditoria ou o comitê especial. É importante que o advogado deixe claro que ele não está representando o empregado.

Além disso, é igualmente pertinente solicitar que as informações advindas da entrevista sejam tratadas pelo empregado de forma confidencial, a fim de evitar qualquer prejuízo para as investigações.

Outrossim, deve-se deixar claro que a empresa é que detém a discricionariedade de abrir mão do sigilo ou não e que, por essa razão, caso ela esteja cooperando ou venha a cooperar com as autoridades americanas ou de outro país, poderá renunciar a esse privilégio sem depender do consentimento do empregado.

Origem do Upjohn Warning

A origem do Upjohn Warning remonta a um emblemático caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos (Upjohn x United States, 449 U.S. 383, 1981) que reconheceu que as informações obtidas pelo advogado quando da entrevista também poderiam estar resguardadas pelo sigilo profissional.

A Upjohn Company havia realizado uma investigação interna para apurar o pagamento de propina a oficiais estrangeiros por parte de suas filiais fora dos Estados Unidos. Nesse sentido, enviou questionários para todos os gerentes estrangeiros e realizou entrevistas com vários empregados.

Algum tempo depois, a Receita Federal dos Estados Unidos intimou a Upjohn para que fornecesse o material decorrente dessas providências, ao que a empresa se recusou invocando o privilégio entre cliente e advogado.

O debate seguiu até a Suprema Corte Americana que entendeu pela extensão do privilégio inclusive às comunicações dos advogados da companhia com empregados de menor escalão. Ou seja, cumpriria à empresa optar por divulgar, ou não, as informações obtidas por meio de sua investigação interna. 

Vale destacar, que no caso em apreço, a empresa sequer apresentou comunicado a seus empregados semelhante ao que hoje entendemos como Upjohn Warning.

Alerta

A partir da decisão da Suprema Corte Americana decorreu a necessidade de que, no patrocínio de clientes corporativos, os advogados devem deixar claro quem estão representando, evitando que atuem em conflito de interesses em defesa de pretensões que possam vir a ser incompatíveis.

Explico: as informações fornecidas por um empregado ao advogado contratado durante a entrevista podem, muitas vezes, ser interessantes para fins de reporte às autoridades. Ocorre que essa mesma informação pode implicar o empregado na prática de crimes e, por consequência, motivar as autoridades a promoverem as competentes medidas judicias contra ele.

Caso essa informação tenha sido transmitida em confidência pelo empregado que, por deficiência ou inexistência de comunicação sobre quem o advogado estaria representando, julgava estar resguardado pelo sigilo decorrente da relação cliente e advogado, a empresa não poderá, unilateralmente, sem o consentimento por escrito do empregado, fornecer essa informação às autoridades.

Essa sim é, pois, a verdadeira finalidade do Upjohn Warning: alertar de forma clara e explícita quem o advogado está representando e, por consequência, que o direito ao sigilo da comunicação pertence a empresa, que pode dele dispor como melhor lhe convier.

Falta do alerta

A ausência ou inadequação do Upjohn Warning importaria, necessariamente, na impossibilidade de utilização das informações fornecidas por empregados da companhia?

Em United States v. Stein e United States v. International Brotherhood of Teamsters, o entendimento foi de que mesmo diante da falha dos advogados em deixar claro que não estavam representando os empregados, a situação posta não trazia elementos que fizessem com que supusessem estar representados por aqueles que os entrevistaram. 

De outro lado, no caso United States v. Nicholas, a corte entendeu que o empregado confidenciou a prática de irregularidades somente por acreditar que estava representado pelo advogado que o entrevistou, vez que o causídico o estava representando em outras ações individuais. Essa concomitância de chapéus incitou a confusão e teria feito com que o empregado revelasse a prática de ilícitos.

Assim, como toda ótima questão de Direito, não há resposta simples. A necessidade ou clareza do Upjohn Warning devem ser analisadas levando-se em conta as circunstâncias particulares de cada caso.

Fato é que um abrangente, claro e coerente alerta seria capaz de mitigar os riscos. Por essa razão, recomenda-se assim proceder.

A situação no Brasil

Essa discussão nos leva ainda a uma última questão. Nas investigações internas cuja jurisdição fosse apenas a brasileira, o Upjonh Warning seria necessário?

Levando em consideração a finalidade precípua do alerta, ter essa preocupação é extremamente saudável para evitar maus entendidos.

O Art. 9⁰ do novo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece, em sua segunda parte, que o advogado deve, igualmente, denunciar, desde logo, a quem lhe solicite parecer ou patrocínio, qualquer circunstância que possa influir na resolução de submeter-lhe a consulta ou confiar-lhe a causa.

Parece-nos, pois, que a finalidade do Upjohn Warning e a obrigação do advogado de evidenciar qualquer circunstância que possa influir na decisão daquele que pretende revelar fatos em confidência estão intimamente ligados.

Assim, caso o empregado de determinada companhia não seja alertado, ou o seja inadequadamente, sobre a titularidade da representação do advogado, poderia vir a invocar o estabelecimento da relação cliente advogado para justificar suas declarações ao advogado da empresa, pleiteando a não divulgação desautorizada.

Em suma, as melhores práticas de investigação interna, associadas à norma que estabelece os padrões éticos da profissão, orientam a subsistência do alerta.


Para saber mais sobre esse assunto, você pode ler o Upjohn Warnings: Recommended Best Practices When Corporate Counsel Interacts With Corporate Employees, elaborado pelo White Collar Crime Committee of the American Bar Association’s Criminal Justice Section.

Além disso, ver também o item referente ao Upjohn Warning no livro de Robert Tarun, The Foreign Corrupt Practices Act Handbook, p. 243/244 da 4ª edição, ou p. 211/212 da 3ª edição.


Luiz Roberto Muniz é advogado formado pela Universidade do Estado do Amazonas.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Compliance Review. O Compliance Review não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

COMPARTILHAR
AnteriorRescisão de contratos e a Lei Anticorrupção
PróximoEfeitos de ética e corrupção no esporte
Compliance Review reúne pílulas de conteúdo ideais para aqueles cujo anseio pelo conhecimento é manifesto e o tempo muitas vezes escasso. Seus artigos intencionam provocar o debate e estudo sobre os principais temas de compliance e auxiliar os profissionais da área em questões enfrentadas em seu cotidiano.

DEIXE UMA RESPOSTA

Favor incluir seu comentário
Favor colocar seu nome