Compliance das instituições financeiras e a nova regulação do BACEN

Artigo escrito por Débora Motta Cardoso, sócia fundadora do DMKT advocacia criminal

0
250
Regulação

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13) continua sendo um dos temas de destaque no cenário jurídico brasileiro, e a recente Resolução BACEN nº 4595/17, que regulamentou a política de conformidade das instituições financeiras, justifica o constante interesse pelo tema. Em linhas gerais, a norma do Banco Central, em vigor desde 28 de agosto, trouxe pontuais avanços a fim de diminuir os riscos inerentes ao setor, em contrapartida, fez despontar uma questão que muito aflige, especialmente, no âmbito do chamado criminal compliance. Sob essa perspectiva, ainda que isoladamente o termo compliance reflita as preocupações institucionais com o cumprimento de deveres específicos de cada segmento de atuação, a expressão criminal compliance restringe esse alcance, e conduz a atenção das partes envolvidas com o monitoramento das atividades empresariais para medidas notadamente de ordem penal, voltadas ao combate ao crime. Neste texto, este é aspecto que será levado em consideração.

A nova regulação do Banco Central oscila entre críticas e elogios. Isto porque, ao mesmo tempo em que a entidade responsável pelo controle da política monetária nacional acertadamente se ocupou em determinar a implementação de políticas de conformidade, que confiram maior rigor às recomendações internacionais, na medida em que evidencia a necessidade de serem diferenciadas as diretrizes de compliance de acordo com a natureza, o porte, a complexidade, a estrutura, o perfil de risco e o modelo de negócio da instituição, propõe em seu art. 5.º, II, em nosso entender de uma forma temerária, a necessidade de ser definida na política de conformidade das corporações, a divisão de responsabilidades das pessoas envolvidas do desempenho da função. A justificativa legal para a prévia identificação do responsável pela conduta, no olhar limitado da autarquia federal, é a de que sejam evitados possíveis conflitos de interesses, principalmente com as áreas de negócios das instituições.

De fato, no âmbito das empresas que visam ao lucro, não se pode negar a ocorrência de um certo impasse entre as áreas de conformidade e de negócios, na medida em que a implementação de rígidas políticas e procedimentos de controles internos podem desacelerar os ganhos da instituição. Em tal grau, é compreensível que o Banco Central, como se observa no art. 8.º da Resolução, a fim de evitar conflito de interesses, e ao mesmo tempo, assegurar a independência funcional dos responsáveis pelas atividades relacionadas ao compliance, tenha determinado que o bônus desses funcionários seja estabelecido independentemente do desempenho das áreas de negócios.

Por outro lado, voltando à questão da individualização prévia e clara dos responsáveis pelas ações de conformidade, sob a ótica penal não vislumbramos o mesmo acerto, dado que a imposição legal poderá, em casos concretos, provocar uma precipitada identificação da autoria delitiva. Sobretudo, se considerarmos que a Resolução 4595/17 incentiva a instituição financeira a impor medidas corretivas quando falhas de conformidade forem identificadas (art. 9º, II).

A nosso ver, trata-se da criação de um cenário no qual a preliminar identificação das pessoas tende a eliminar quaisquer dúvidas que pairem sobre a autoria e a intencionalidade dos atos supostamente criminosos, antecipando por assim ser uma convicção de culpa em desrespeito às garantias fundamentais do processo penal constitucional.

Como se sabe, o Código Penal ao tratar da autoria estabelece que todo aquele que de qualquer modo, inclusive por meio da pessoa jurídica, concorra para a prática de crimes, incide nas penas a estes cominadas na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP), estabelecendo assim, que a culpabilidade é essencial para a atribuição de responsabilidade penal. Isso quer dizer que o direito penal não admite a responsabilidade objetiva do agente. Ou seja, a atribuição de responsabilização pressupõe a culpa lato sensu, e é, portanto, sem exceção, pessoal e subjetiva.

Ora, de tal modo deve ficar afastada a possibilidade de se responsabilizar alguém única e tão somente porque seu nome figura no código de compliance da instituição financeira como o responsável por esta ou por aquela atividade. Uma norma não pode estimular que elementos acusatórios fiquem tão à disposição do Ministério Público ao ponto de tornar-se dispensável investigações preliminares imprescindíveis a apuração dos fatos.

A divisão de tarefas decorrente de uma política de conformidade, pode sim, refletir a preocupação das instituições financeiras em gozar de uma imagem positiva no mercado ou, porque não, de blindar-se de problemas jurídicos-penais. De outro lado, um documento estático não pode por si só ser capaz de determinar a autoria da prática de um crime. Enfim, uma norma não pode, tampouco, fomentar que princípios e garantias constitucionais que asseguram ao indivíduo um julgamento justo, pautado pelo devido processo legal sejam ignoradas.


Débora Motta Cardoso é sócia fundadora do DMKT advocacia criminal, Doutora em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Professora do curso de compliance da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. 

Este artigo reflete as opiniões da autora, e não do Compliance Review. O Compliance Review não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

DEIXE UMA RESPOSTA

Favor incluir seu comentário
Favor colocar seu nome