Propina e Gratuidade: Bribery and Gratuity

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Gratuidade

O estudo da legislação estrangeira anticorrupção nos ajuda a pensar em novas soluções legais a fim de deter a malfadada prática em nosso país e, ainda, torna o contato com clientes de outras culturas mais fluído, pois passamos a melhor entender suas angústias e incertezas. Pensando nessas vantagens, apresentamos duas categorias utilizadas pela administração pública federal norte-americana na criminalização da corrupção: bribery e gratuity, que podem ser traduzidas como propina e gratuidade.

No caso da propina, a legislação estadunidense exige que haja a intenção de corromper ou ser corrompido, e que exista um vínculo direto entre a vantagem indevida e o ato a ser praticado pela autoridade pública. Em outras palavras, faz-se fundamental a visualização de uma contrapartida para a caracterização do ilícito que almeja influenciar determinado ato oficial.

Como não poderia deixar de ser, algumas situações geram polêmica. As doações, por exemplo, são legítimas e possíveis, mas se intencionarem a obtenção de favor ao doador, podem ser consideradas ilegais.

As gratuidades, por sua vez, podem ser traduzidas como vantagens oferecidas como:

  • Gesto em razão de ato já realizado: forma de recompensa para que determinados posicionamentos se repitam. Em outras palavras, embora a ação ou omissão não tenha sido estimulada por uma vantagem indevida, oferece-se um agrado para que, em um cenário futuro, aquele quadro volte a se repetir.
  • Expectativa que a função do agente público gera em poder realizar determinados atos para beneficiar o agente pagador. A vantagem é oferecida em razão da posição estratégica do oficial público para os negócios daquele que efetua o pagamento. Sabedor da posição de influência do sujeito nas atividades de seu interesse, entrega, promete ou oferece vantagens para construção de relacionamento que poderá facilitar a abertura de canal de comunicação ou influenciar as próximas decisões do sujeito.

Veja-se, portanto, que a não exigência de uma contrapartida pré-determinada para caracterização das gratuidades torna mais simples sua configuração do que aquela pelo pagamento de propina.

Por essa razão, como não poderia deixar de ser, a punição pelo pagamento ou promessa de propina é muito mais severa que pelas hipóteses de gratuidades. Enquanto esta pode atingir dois anos de prisão, acrescidos de multa pecuniária de US$ 250.000 (ou US$ 500.000 para empresas), aquela pode chegar a quinze anos de encarceramento, multa pecuniária equivalente à anterior ou de até três vezes o valor ilícito (a que for maior), e impossibilidade de ser empossado em cargos federais. Frise-se, aqui, que, em nenhum dos casos a lei exige que a propina ou a gratuidade sejam consumadas, bastando que sejam oferecidas ou aceitas pelos agentes envolvidos. No caso U.S. v. Synowiec, por exemplo, restou consignado que a rejeição pelo agente da Receita Federal norte-americana da propina de US$ 5.000 oferecida pelo réu não alteraria a caracterização do crime, que havia se perpetrado quando o réu expressou a capacidade e o desejo de pagar.

Assim, embora a entrega de brindes ou o pagamento de hospedagem, por exemplo, não sejam vedados, caso sejam realizados como forma de premiar e estimular determinado ato da administração pública, serão rechaçados pelo ordenamento norte-americano.

Assim, recomenda-se a impessoalidade quando do oferecimento de determinada gratuidade, que deverá restar voltada à instituição, e não a determinado agente, como forma de bajulá-lo para que atue ou porque atuou em favor da empresa.

Dessa forma, pode-se afirmar que a distinção de cada crime reside na intenção. Propina demanda intenção de ‘influenciar’ ou de ‘ser influenciado’ pelo ato oficial, enquanto a gratuidade ilegal requer apenas que a vantagem seja dada ou aceita ‘em razão de’ um ato oficial ou pela função que desempenha determinado agente.

Um ótimo exemplo para ilustrar a legislação anticorrupção norte-americana e a distinção entre bribery e gratuity pode ser encontrada no caso U.S. v. Sun-Diamond Grovers of California. Nele, constou do polo passivo uma associação de membros de cooperativas do setor agrícola engajada em marketing e lobby que teria gasto cinco mil e novecentos dólares em presentes para o então Secretário da Agricultura. O dinheiro fora consumido em ingressos para torneio de tênis, alimentação, um quadro e até uma tigela de cristal!

Verificou-se que a associação Sun-Diamond teria dois interesses patentes em adular o Secretário. O primeiro em razão de as cooperativas que a compunham receberem um incentivo financeiro advindo do Plano de Promoção de Mercado, administrado pelo Departamento de Agricultura, que subsidiava commodities de pequenas empresas. Estava-se a discutir os critérios para qualificação das empresas como de pequeno porte, e as da Sun-Diamond lideravam seus ramos de atuação. Eventual nova fórmula poderia, ao fim, exaurir a ajuda financeira que recebiam.

Em segundo lugar, o Governo Federal almejava banir a utilização de um pesticida de baixo custo, muito utilizado pelas empresas da Sun-Diamond. Quando, em 1992, a Agência de Proteção ao Meio-Ambiente anunciou sua intenção de banir o pesticida, a Sun-Diamond teria intentado influenciar o Departamento de Agricultura para que a auxiliasse a persuadir a Agência a abandonar seus planos, ou, ao menos, mitigasse o impacto da nova política com a criação de métodos alternativos ao pesticida meethyl bromide.

Apesar de haver dois interesses motivando as ações da Sun-Diamond, a denúncia não conseguira concatenar diretamente suas intenções com as vantagens oferecidas, o que logo fora utilizado como defesa da associação para intentar afastar a persecução penal. A Corte, no entanto, rechaçou-a por entender que embora não configurasse pagamento de propina, restaria caracterizada a gratuidade, pela qual não se faria necessária a identificação do vínculo entre vantagem oferecida e contraprestação, bastando que se apontasse interesse em atos realizados pela posição do sujeito que recebia as vantagens indevidas.

Esse caso se tornou emblemático por discutir as particularidades das gratuidades. Em síntese, seriam quaisquer presentes entregues em razão da condição do sujeito de eventualmente agir ou de haver agido em favor da empresa.

No entanto, essa matéria deve ser vista com cautela. Seriam quaisquer presentes hábeis a configurar uma gratuidade ilegal? Por exemplo, é comum que os times de futebol americano visitem o Presidente – em razão de seu posto – e o presenteiem com réplicas de suas camisas. Essa gratuidade seria punível? Nesse ponto, acreditamos que as gratuidades, para serem rechaçáveis, necessitam restar vinculadas a atos oficiais, sob pena de se impor um extremado rigor às relações entre particulares e agentes estatais.

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