A importância da prevenção do acesso à pornografia infantil nas empresas

Artigo escrito por João Paulo Orsini Martinelli, sócio no escritório Urbano Vitalino Advogados.

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Pornografia Infantil

O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, prevê diversos tipos penais que objetivam a tutela da integridade física e moral de menores de 18 anos. Com o advento da Lei 11.829/2008, foram inseridos alguns novos crimes que envolvem a exploração sexual de crianças e adolescentes, especialmente a produção de material pornográfico. Dentre estes, destaca-se o art. 241-A, que criminaliza as condutas de “oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. A pena varia de três a seis anos de reclusão para a pessoa física autora do crime, no entanto, no curso da investigação, o uso de computadores funcionais pode comprometer a imagem da empresa.

Como entendimento majoritário da doutrina penal, a pessoa jurídica não possui responsabilidade penal pela atividade ilícita de pessoas físicas que a representem. Não obstante, a permissividade ao comportamento ilícito pode incidir na responsabilidade penal por omissão. Explica-se: o Código Penal prevê a figura do garante (ou garantidor), que é aquele que poderia e deveria evitar o resultado lesivo. A posição de garante surge de três hipóteses legais: (a) obrigação por lei, (b) compromisso contratual ou (c) ingerência. Quando o Código Penal determina que o garante deve agir para evitar o resultado significa que seu papel na proteção do bem jurídico é tão importante que sua omissão pode ser equiparada a uma ação.

Assim, o crime pode ser praticado tanto por uma conduta ativa (ação) quanto por uma conduta passiva (omissão). O garante possui um papel chave na manutenção da ordem nas relações jurídicas e essa importância decorre de uma determinação legal (quando há uma norma que o obrigue a proteger determinado interesse), de um contrato (quando assume voluntariamente essa função de proteção) ou de um comportamento anterior que tenha criado o perigo ao bem jurídico (se criou o perigo, surge a obrigação de impedir o dano). Fica evidente, portanto, que a transmissão de material de pornografia infantil pode gerar a responsabilidade penal a quem pratica qualquer dos verbos previstos no art. 241-A (oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar) ou a quem se omite quando deveria agir para evitar o ato ilícito.

O direito penal não permite a responsabilidade objetiva, ou seja, a que independe de dolo ou culpa. A responsabilidade penal será sempre subjetiva, quer dizer, ou o agente tem dolo no seu comportamento ou culpa, quando previsto em lei. No caso do art. 241-A do ECA, só há previsão de dolo, portanto, consciência e vontade de praticar a conduta descrita no tipo. Acontece que há uma espécie de dolo, denominada dolo eventual, que autoriza imputar o comportamento a quem não desejava o resultado, porém, assumiu o risco de produzi-lo e foi indiferente. Isto é, o sujeito não quer o resultado lesivo mas sabe que sua conduta pode provocá-lo e, para ele, tanto faz. Essa indiferença, conhecendo as circunstâncias proibidas por lei, pode configurar dolo eventual, inclusive por omissão.

Em síntese, uma pessoa pode responder por crime quando se omite, apesar de não praticar qualquer comportamento, mesmo quando não deseje o resultado lesivo, basta que assuma o risco de produzi-lo. A existência de dolo eventual para imputar um crime por omissão depende de produção de provas do conhecimento dos fatos pelo agente e de sua indiferença ao não agir quando deveria fazê-lo. O grande problema do processo penal é que, na prática, para o início da ação penal, bastam indícios suficientes de autoria e materialidade da infração, produzindo-se as provas durante a instrução. Em outras palavras, se a autoridade policial e o representante do Ministério Público entenderem que há indícios de que uma pessoa omitiu-se, com dolo eventual, quando deveria agir para evitar um resultado lesivo, o processo pode ter início, mesmo que, ao final, o acusado seja absolvido. Só que, até chegar-se à absolvição, já houve todo transtorno possível para um sujeito que assumiu a condição de réu em processo criminal.

Quando uma investigação criminal apontar que alguém, de qualquer forma, manipulou material pornográfico que envolva criança ou adolescente, o alcance da responsabilidade penal pode atingir outras pessoas. Geralmente, parte-se da presunção de que aqueles que exercem função de chefia ou direção possuem a responsabilidade pelos atos de seus subordinados, quando muitas vezes é muito difícil fiscalizar tais comportamentos em tempo integral. A cultura inquisitorial de parte da justiça criminal tornou algo comum denunciar o máximo possível de envolvidos para, posteriormente, no curso do processo, separar os inocentes dos culpados. Não raro, muitas vezes, o próprio Ministério Público, ao final, pede a absolvição do réu por falta de provas ou por comprovação da inocência. Não obstante, o desgaste já se consumou e os efeitos perversos de ter sido injustamente réu perduram por muito tempo. Por isso, o melhor é prevenir de todas as maneiras possíveis.

Uma empresa deve ter uma política rígida de acesso a computadores e à internet. Os acessos aos equipamentos e à rede devem passar por procedimentos de identificação individualizada, ou seja, não basta uma senha única para todos. Cada funcionário deve ter a sua senha pessoal e intransferível, assumindo plena responsabilidade por todos os acessos. Se houver uma investigação em curso, chega-se mais facilmente à máquina utilizada para a prática do crime. Além disso, cada vez mais, programas de monitoramento conseguem bloquear endereços provavelmente indevidos à atividade da empresa. Por fim, a imposição de regras internas de conduta devem abranger, claramente, os limites do uso de computadores e da internet e, caso sejam descumpridas, as medidas administrativas cabíveis devem ser aplicadas.

As medidas de prevenção à prática de crimes informáticos trazem benefícios tanto para a redução da ocorrência de atos ilícitos quanto para demonstrar a boa reputação da empresa. Ou seja, se mesmo com as medidas de prevenção ocorrer um crime, os diretores e chefes que atuem na pessoa jurídica conseguem demonstrar ausência de responsabilidade pelo fato. Por outro lado, se a possibilidade de uso indevido da rede por funcionários for ignorada, caberá contar com a sorte de se deparar com autoridades que não sejam ávidas pela punição a todo custo.


João Paulo Orsini Martinelli é sócio no escritório Urbano Vitalino Advogados, Mestre e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP, Pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra, pesquisador visitante na Universidade da California (UC Davis), especialista em Direito Penal Internacional pelo International Institute of Higher Studies in Criminal Sciences  (Itália), especialista em Direito Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha) e professor de cursos de pós-graduação.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Compliance Review. O Compliance Review não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

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1 comentário

  1. Muito bom artigo do Dr. Paulo Martinelli.Há de se responsabilizar a empresa apenas nos casos nos quais ela demonstre efetiva omissão.

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