O Novo Estatuto das Empresas Estatais: o que muda realmente?

Artigo escrito por Marcelo Pontes Vianna, Auditor Federal de Finanças e Controle da CGU.

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Empresas estatais

Aprovada em junho de 2016, a Lei nº 13.303 logo ganhou a denominação de Lei das Empresas Estatais ou simplesmente Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. E não é sem motivo. A norma vem preencher uma lacuna aguardada há 18 anos, quando a Constituição Federal foi alterada para demandar o Congresso Nacional a elaboração de uma lei específica para tratar das peculiaridades desse tipo de ente público.

A lei nasceu no forte contexto da Operação Lava Jato. Se antes as empresas estatais já haviam sido palco de grandes escândalos de corrupção (vide os Correios no caso que deu início ao Mensalão ou a Infraero no episódio conhecido como “Apagão Aéreo”), com a Lava Jato, ficaram expostas de uma vez por todas as evidências que de fato elas figuravam como alvo preferido desse tipo de ilícito. Não há como deixar de notar que os atos perpetrados na Petrobras foram os de maior relevo identificado pela Operação. Com o aprofundamento das investigações, esquemas similares têm sido evidenciados na Eletrobras, BNDES, Valec, Transpetro, BR Distribuidora, dentre outras.

Na expectativa por medidas que inibissem a ocorrência de novos episódios dessa natureza, muitos viram na Lei das Empresas Estatais uma resposta a esses diversos casos de corrupção.

Mas teria a lei em questão, independentemente de sua motivação originária, estabelecido mecanismos capazes de tornar as empresas estatais menos suscetíveis a ilícitos de tal magnitude? A resposta para essa indagação depende primeiro da identificação dos motivos ensejadores dos casos de corrupção. Não é fácil encontrar um consenso entre as razões que permitiram a perpetração de um esquema tão corrosivo por anos a fio.

Seria o forte peso do critério político no processo de indicação para postos chaves o ponto central dessa explicação? Ou causa mais robusta residiria na flexibilidade das normas de licitações e contratos e a ausência de melhores mecanismos de controles internos? Estavam os órgãos de controle do Estado sem o necessário respaldo da lei para uma atuação mais efetiva?

Se o leitor, assim como eu, acredita que todos esses elementos fazem parte do quebra-cabeça que, uma vez montado, retrata um campo fértil para a ocorrência de atos de corrupção, então a Lei das Empresas Estatais pode apresentar um certo alento, uma vez que buscou regulamentar os aspectos citados.

Além de ter o mérito de consolidar conceitos já amplamente aceitos pela doutrina e jurisprudência, a novel legislação disciplinou três grandes temas afetos à organização e governança das empresas estatais:

  1. Estrutura societária;
    • Regime societário;
    • Órgãos estatutários;
    • Requisitos para indicação dos administradores e demais cargos.
  2. Gestão de riscos e controle interno;
    • Políticas de transparência, conformidade, integridade e regras de conduta;
    • Fiscalização pelo Estado e sociedade.
  3. Regime próprio de licitações e contratos.

Se ela caminhou bem nesse sentido, é o que pretendemos debater numa série de quatro artigos sobre a nova lei, bem como o Decreto nº 8.945/2016 que, no plano federal, a regulamentou.

Neste primeiro, apresentaremos, além de uma visão geral da norma, seu alcance, as espécies de empresas estatais definidas pela lei e a regulamentação imposta sobre as demais participações do Estado em empresas privadas. O segundo artigo enfocará os comandos legais relativos ao regime societário das empresas estatais, seus órgãos societários e requisitos para indicação de seus administradores e conselheiros fiscais. Na terceira etapa, concentraremos os comentários sobre as novas obrigações impostas às estatais, no tocante à adoção de políticas de transparência, integridade, controles internos e gestão de risco. Finalmente, o último opinativo tem por objetivo identificar os principais aspectos do novo regime de licitações introduzido pela norma.

O Ponto de partida para a interpretação e aplicação da Lei das Empresas Estatais é tomar conhecimento de que ela será aplicada a todas as espécies de estatais. Destacamos esse aspecto porque se sabe que são diversas as empresas cujo controle é exercido pelo Estado (apenas no nível federal, são 138, de acordo com o sítio do Ministério do Planejamento) e elas possuem uma constituição variada, podendo desempenhar atividades de natureza bastante distintas entre si.

A esse respeito, destacamos que a lei veio consolidar conceitos que já eram aceitos por muito anos por estudiosos e tribunais. Apesar do decreto regulamentador ser mais claro nesse particular, a lei consagrou a concepção de que o termo empresa estatal deve ser aplicado na ideia de gênero, cujas espécies serão as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Aqui não há inovação, apenas a reafirmação da definição de que as sociedades de economia mista possuem maioria do capital votante pertencente ao Estado, mas admite-se a participação do setor privado. Já as empresas públicas possuem capital social constituído de recursos provenientes exclusivamente do setor público. O mesmo tratamento dispensado pela lei às sociedades de economia mista e empresas estatais será o destinado a regular suas subsidiárias.

Importante destaque trazido pela lei é o de abrangência das chamadas sociedades de propósito específico, cujo controle é exercido por uma estatal. Antes sujeitas a uma certa zona cinzenta de regulamentação, passam agora a ser submetidas ao regime idêntico de qualquer outra empresa estatal. Se no passado já houve debate acerca das normas aplicáveis a tal tipo de empreendimento – inclusive no que diz respeito à fiscalização pelos órgãos de controle –, o Estatuto não mais deixa margem de dúvidas para tanto.

A lei traz ainda uma série de importantes regras referentes à participação minoritária de empresas estatais em empresas privadas. Além de depender de lei autorizativa específica, será cobrado dessas estatais que exerçam um papel fiscalizatório, mediante o emprego de práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são partícipes. Trata-se, naturalmente, de impor às empresas estatais que adotem uma política de proteção do capital aplicado em companhias privadas, exigindo delas a adoção de programas de integridade e conformidade, adequados ao porte e à atividade empresarial exercida.

Essa disposição nos remete ao recente acordo firmado no âmbito da Lava Jato com a empresa Braskem. De acordo com o noticiário, a companhia assinou acordo de leniência com o Ministério Público Federal no valor de R$ 3,1 bilhões, referente a ilícitos praticados em nome dela. A Braskem é, atualmente, controlada pelo Grupo Odebrecht, que possui 51% do seu capital votante. Todavia, sua principal acionista é a Petrobras, que detém 47% do capital votante e 36,1% do capital total.

Sob a égide da nova lei, será exigido da Petrobras que, além de meramente atuar na indicação dos membros dos órgãos societários, exerça uma fiscalização sobre a atividade exercida pela Braskem e por todas demais empresas nas quais possua participação. A regra é óbvia. O capital lá aplicado deve ser resguardado, sob pena de ter de suportar eventuais prejuízos, como, fatalmente, será o caso de arcar com o pagamento de parte da multa imposta pelo acordo com o MPF.

Aproveitando a menção à Petrobras, chamamos a atenção para um dos aspectos da lei que merece uma análise mais crítica. No afã de estabelecer regras gerais de governança, forma societária e requisitos de transparência e integridade, o Estatuto das Empresas Estatais acabou por traçar um modelo único para as mais distintas empresas públicas e sociedades de economia mista.

Abrimos um parêntesis aqui para destacar que a lei abriu a possibilidade da Administração estabelecer, mediante decreto, regras mais flexíveis para as estatais consideradas de menor porte (assim definidas como aquelas que tiverem receita operacional bruta inferior à R$ 90 milhões). Ainda que não nos pareça que esse deveria ser o único critério considerado para ensejar regra distinta de governança, o administrador, pelo menos no plano federal, não regulamentou a matéria na forma esperada. Como veremos nos próximos artigos, ao invés de permitir formas diferenciadas de governança, o Decreto nº 8.495 simplesmente tornou menos rígidos os critérios para nomeação dos cargos nas estatais menores.

Portanto, parece que o legislador e a Administração se olvidaram do fato de que as centenas de empresas estatais possuem características muito distintas entre si, que deveriam ter sido consideradas quando da definição da matéria.

Em apertada síntese, podemos classificar as estatais dentro das seguintes particularidades (algumas delas são aplicáveis simultaneamente à mesma empresa):

  • estatais que prestam serviço público;
  • as que exercem atividade econômica;
  • estatais que atuam em regime de monopólio;
  • as que estão em mercado concorrencial;
  • estatais dependentes de recursos financeiros dos seus entes controlados;
  • as não dependentes.

Ora, determinadas regras que são imprescindíveis para garantir a governança de uma companhia que atua em franca disputa concorrencial (por exemplo, a BR Distribuidora e BB Elo Cartões) podem não trazer qualquer benefício adicional para a estatal que presta serviço público, em regime de monopólio, e é dependente de recursos do orçamento público (por exemplo, a Codevasf e a Conab).

Nos dois primeiros casos, temos duas subsidiárias capazes de gerar receita própria para gerir suas atividades, que são exercidas num ramo de negócio em que disputam espaço com outras empresas privadas. Ademais, direta ou indiretamente, dividem a gestão de sua empresa com acionistas privados. Nesse tipo de companhia, é mais do que natural as regras de governança serem mais rígidas e sujeitas a um maior número de processos de controle na sua atuação. Aliás, na maioria das vezes essa situação será decorrência da regulação do mercado em que atuam ou mesmo do fato de terem ações negociadas em bolsa.

Já nos dois últimos exemplos citados (Codevasf e Conab), temos basicamente duas autarquias que operam em regime de direito privado. Diz-se isso porque, apesar de observarem a legislação e estrutura de uma empresa estatal, no que diz respeito à forma que operam e suas atividades, não diferem de outros entes autárquicos. Em primeiro lugar, como são dependentes de recursos da União para seu custeio, seu orçamento se sujeita à aprovação pelo Congresso Nacional e sua liberação seguirá as regras de contingenciamento imposta a todos os demais órgãos públicos. São estatais que executam políticas públicas definidas, muitas das vezes, pelo Ministério a qual estão vinculadas, com pouco ou nenhuma ingerência na definição de seu papel nessa política. Seu capital é integralmente (ou praticamente) de um único ente público (nos exemplos, da União). Por fim, não disputam espaço em mercado para exercer a atividade que delas se espera.

Como colocado, faria sentido estabelecer o mesmo modelo de funcionamento e governança para estatais que podem ser tão distintas em características?

Não acreditamos que exista uma resposta totalmente correta para essa pergunta. Apesar das naturais diferenças entre si, elas, por outro lado, reúnem semelhanças que podem ser atacadas com recomendações únicas. Ainda assim, parece-nos que o mais correto seria o legislador ter se preocupado em traçar aspectos mínimos de governança a serem observados por todas estatais, com espaço para uma regulamentação mais rígida ou mais flexível de acordo com a realidade de cada uma das empresas.

O modelo one size fits all adotado pela Lei nº 13.303/2016 poderá ser oneroso demais para algumas estatais – sem garantia de melhora de performance ou prevenção de ilícitos – ou ainda pouco efetivo para companhias de funcionamento complexo. Entre os dois pecados, a Administração deveria sempre optar por regulamentar menos. Em um país onde prolifera a intervenção do Estado na economia, a redução do número de estatais poderia ser mais eficiente do que aumentar ainda mais o quadro normativo a que elas estão sujeitas.

Isso significa que todas as inovações trazidas pelo Estatuto das Estatais são ruins? Pelo contrário. Acreditamos que o diploma traz avanços significativos. Pensamos, todavia, que faltou cuidado na customização do modelo para as diversas estatais existentes.

Faltou também, é claro, a reflexão técnica e não ideológica da necessidade de adoção indiscriminada desse modelo de ente estatal no Brasil. Infelizmente, falar em redução do tamanho do Estado brasileiro ainda parece tema que ficou em suspenso nas últimas décadas, com honrosas exceções no campo aeroportuário. Talvez esse debate pudesse trazer mais frutos para o desenvolvimento econômico e para eliminação da prática de ilícito.

Enquanto o assunto não volta à tona, cuidemos de nos debruçar sobre o Estatuto das Estatais e as novidades que ela trouxe nos próximos artigos sobre a matéria.


Marcelo PontesMarcelo Pontes Vianna formou-se em Ciência Política pela Universidade de Brasília (UnB) e em Direito pela Faculdade Processus. É pós-graduado em Direito Administrativo Disciplinar pela UnB, em Direito Público e Avaliações de Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (UniCeub) e em Economia pela George Washington University. Atuou como assessor no gabinete do Ministro da Defesa entre 2003 a 2005. Desde 2006, ocupa o cargo de Auditor Federal de Finanças e Controle da CGU, no qual exerceu as funções de Corregedor-Setorial do Ministério de Minas e Energia, Corregedor-Adjunto das Áreas Econômica e de Infraestrutura e Corregedor-Geral da União Substituto. É co-autor do livro “O acordo de leniência na lei anticorrupção: histórico, desafios e perspectivas.” (Ed. Trevisan, 2017) 

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Compliance Review. O Compliance Review não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

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