O Novo Estatuto das Empresas Estatais: Constituição e regime societário

Artigo escrito por Marcelo Pontes Vianna, Auditor Federal de Finanças e Controle da CGU.

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As opiniões aqui expressas pelo autor não representam a posição da instituição pública para a qual trabalha.

Em continuidade à proposta de apresentar uma visão geral do Estatuto das Empresas Estatais (Lei nº. 13.303/2016), apresentaremos neste breve artigo os dispositivos que tratam da constituição e do regime societário das estatais, seus órgãos estatutários e requisitos para indicação de seus administradores e conselheiros fiscais.

Atendendo previsão constitucional, a lei relembra que as empresas públicas e sociedades de economia mista só podem ser criadas mediante autorização legislativa que indique de forma clara o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional que fundamenta a medida. Medida essa que deveria ser sempre de exceção.

Em consonância com essa determinação, a Lei nº. 13.303 estabelece que os atuais estatutos sociais das estatais deverão ser ajustados de forma a refletir a previsão legislativa que autorizou sua criação. Trata-se de oportuno “chamamento do feito à ordem” pela lei.

Dados disponibilizados pelo Ministério do Planejamento (referentes ao ano de 2014) dão notícia de que a União controla um total de 135 empresas, de forma direta (48) e indireta (87). Por meio desse elevado número de estatais, o Estado atua nas mais diversas áreas de negócio, tais como:

a) setor financeiro (Banco do Brasil, Caixa, BNDES, BASA, BNB e FINEP);

b) administração portuária (CODOMAR, CODERN, etc.) e aeroportuária (Infraero);

c) geração e distribuição de energia elétrica (Grupo Eletrobras);

d) serviços de saúde (Hemobrás);

e) áreas um pouco mais inusitadas, como turismo (BB Turismo) e corretagem de seguros (BB Corretora).

Dentro dessa abundância de atividades é bastante apropriado que o Estado dedique algum tempo de sua agenda para refletir em que medida tais entidades continuam exercendo as funções que delas se esperavam quando de sua criação ou – melhor ainda seria – avaliar se a sua existência ainda se justifica e se não existem sobreposições desnecessárias de atividades similares sendo exercidas por mais de uma empresa estatal.

Correndo o risco de ser extremamente simplista no argumento, uma vez que não foi feito nenhum estudo aprofundado sobre cada uma das estatais, apresentamos abaixo alguns exemplos de empresas que poderiam passar por esse tipo de reflexão

Aparente incongruência entre a finalidade da Lei e a atividade exercida

Estatal Autorização legislativa Finalidade
EPL Lei nº 5.615/70 Art. 3º A EPL tem por objeto:I – planejar e promover o desenvolvimento do serviço de transporte ferroviário de alta velocidade de forma integrada com as demais modalidades de transporte, por meio de estudos, pesquisas, construção da infraestrutura, operação e exploração do serviço, administração e gestão de patrimônio, desenvolvimento tecnológico e atividades destinadas à absorção e transferência de tecnologias; e (Incluído pela Lei nº 12.743, de 2012)

 

Aparente sobreposição de atividades similares

Estatal Autorização legislativa Finalidade
SERPRO Lei nº. 5.615/1970 Art 1º O serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO) (…) tem por objeto a execução de serviços de tratamento de informações e processamento de dados, através de computação eletrônica ou eletromecânica, a prestação de assistência no campo de sua especialidade.
DATAPREV Lei nº. 6.125/1974  Art 2º Constituem finalidades da DATAPREV a análise de sistemas, a programação e execução de serviços de tratamento da informação e o processamento de dados através de computação eletrônica, bem como a prestação de outros serviços correlatos.

A bem da verdade, de forma planejada ou não, esse tipo de avaliação foi feita em alguma medida em determinados momentos da história brasileira. Foi assim nas privatizações promovidas no governo FHC, nas extinções decretadas pelo ex-presidente Collor ou mesmo no caso de estatais que acabaram surgindo em virtude da fusão de outras companhias do governo com objeto similar (caso da CONAB).

Portanto, o fato do Estatuto colocar na lei essa disposição é bastante simbólico e sempre oportuno. Apenas como exemplo, observamos que, menos de um ano após a entrada em vigor da Lei nº. 13.303, os Correios – criada inicialmente para a exploração de serviços postais – anunciaram sua entrada no ramo de telefonia celular, numa possível contradição com sua função social.

Quanto ao regime societário, a lei obriga as sociedades de economia mista a adotarem a forma de sociedade anônima. Às empresas públicas fica facultada a adoção de outra forma empresarial, mas sendo recomendada no plano federal também o de sociedade anônima, por força do Decreto nº. 8.945/2016. Se a regulamentação ficasse restrita a tais parâmetros, não haveria qualquer novidade, pois trata-se de disposição já constante do longínquo Decreto-Lei nº. 200/1967.

Ocorre que, conforme já adiantado no artigo anterior, independentemente da forma societária que a estatal adote, a regulamentação do Decreto nº. 8.495 impôs que sua estrutura de governança deverá obedecer um mesmo padrão de modelo típico de S/A, conforme organograma exemplificativo abaixo.

Regime Societário

O modelo adotado de maneira indiscriminada para todas estatais federais é, forma geral, um dos mais empregados no mundo empresarial contemporâneo. Todavia, sua organização social faz sentido quando se está diante de uma empresa com multiplicidade de sócios, especialmente nas sociedades anônimas.

Unidades específicas como a assembleia-geral, comitê de auditoria e até mesmo o conselho de administração fazem todo sentido num modelo empresarial no qual as decisões são compartilhadas por diferentes instâncias em razão da impossibilidade de a empresa ser gerida por todos seus acionistas.

Em função de se conferir operacionalidade à empresa, cada alçada possui um limite de competências e são necessários fortes mecanismos de transparência e controle, a fim de possibilitar o acompanhamento da gestão por parte de cada um de seus donos.

Entretanto, é difícil identificar a vantagem de se ter uma assembleia-geral nas diversas empresas estatais cujo único acionista é a própria União. De acordo com a Lei de S/A esse é o órgão que “tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento”.

É no mínimo curioso imaginar o teor das reuniões de assembleias-gerais com único participante. Acredita-se que, nas empresas cujo capital pertence exclusivamente a um único ente público, essas reuniões serão meramente simbólicas, com único fito de homologar atos já decididos no âmbito do Ministério supervisor.

Nesses casos (empresas integralmente da União), também perde em importância o papel do Conselho de Administração, especialmente naquelas dependentes de recursos de orçamento público. Por mais que a lei tenha trazido interessantes avanços no sentido de conferir maiores competências e independência política para os Conselhos de Administração, são modificações inócuas para estatais com essas características, cujas atribuições e planejamento orçamentário acaba, por última instância, dependendo de aprovação do Congresso Nacional.

Por outro lado, há espaço para se esperar que o impacto do Estatuto sobre as sociedades de economia mista seja mais significativo. Conforme adiantado, a Lei nº. 13.303 reforçou o papel do Conselho de Administração como instância estratégica da empresa. Além das funções típicas já previstas pela Lei de S/A, foram incluídas, dentre outras, as seguintes responsabilidades:

a) Subscrever cartar anual que explicite os compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos;

b) Aprovar e monitorar decisões envolvendo práticas de governança corporativa, relacionamento com partes interessadas, política de gestão de pessoas e código de conduta dos agentes;

c) Implementar e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e de controle interno;

d) Avaliar os diretores da empresa pública ou da sociedade de economia mista, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa; contribuição para o resultado do exercício; e consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo.

São apenas exemplos de ações que passarão a ser cobradas dos membros do Conselho de Administração, cujo papel espera-se que seja muito mais proativo em relação à atuação da Diretoria Executiva, do que coadjuvante de tal colegiado. Como nas sociedades de economia mista os interesses dos acionistas privados devem ser cotejados com os do ente público controlador, a esfera do Conselho de Administração possui maior legitimidade para exercer as funções ora ressaltada pelo Estatuto.

Sendo a Diretoria Executiva sempre escolhida pelo acionista majoritário, acabava que o acionista privado ficava subrepresentado na gestão da estatal, tendo voz apenas nas decisões que eram levadas à alçada do CA. Agora que o CA passa a ter um papel mais ativo, espera-se que a gestão das sociedades de economia mista possa ser mais equilibrada e menos sujeita aos interesses exclusivos do governo, afastando de vez o risco de atuações com finalidades meramente político-eleitoreiras.

Reforça essa esperança o fato da lei ter inserido a obrigatoriedade de, no mínimo, 25% do CA ser composto por membros independentes. A concepção é que o membro independente seja isento de qualquer relação com estatal para, desse modo, votar apenas com base em conhecimento técnico. Para tanto, o conselheiro independente dever ter características que assegurem essa isenção, tais como ausência de qualquer vínculo empregatício ou contratual com a estatal ou seu ente controlador.

Outra notícia alvissareira foi o fato da Lei ter passado a elencar um rol de requisitos mínimos para se tornar membro do Conselho de Administração e da Diretoria, conforme o quadro abaixo especifica.

Pelo menos um dos seguintes requisitos (a, b ou c) Obrigatoriamente os dois requisitos

a) 10 anos de experiência profissional, no setor público ou privado, na área de atuação da estatal ou em área conexa àquela para a qual forem indicados; OU

II – Formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado.

b) 4 anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:

i) de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da estatal;

ii) em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;

iii) de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da estatal; OU

III – Ficha limpa (inciso I, do art. 1º, da LC nº 64/90).
c) 4 anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da estatal.

Os requisitos em si não são por demais excessivos, mas constituem grande avanço ao vácuo legislativo existente até então. Somados aos requisitos, a lei impõe situações de vedação que se esperar conferir um grande grau de independência aos indicados para tais cargos. De acordo a norma, não poderá ser membro do CA ou da Diretoria:

a) representante do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita;

b) Ministro de Estado (ou equivalente no Estado e Município);

c) titular de cargo em comissão, sem vínculo permanente com o serviço público;

d) dirigente estatutário de partido político;

e) titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;

f) parentes até o 3º grau das pessoas indicadas nas letras ‘a’ a ‘e’;

g) pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

h) pessoa que exerça cargo em organização sindical;

i) pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, com o ente controlador da estatal ou com ela própria em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

j) pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a União, Estado ou Município controlador da estatal ou com ela própria.

Para aqueles que acompanharam um pouco do noticiário nos últimos anos, fica fácil perceber que as novas regras teriam impossibilitado a indicação de diversos ex-Ministros de Estado que ficaram notórios por assumir funções nos Conselhos de Administração (a exemplo de Dilma Roussef e Guido Mantega a frente do CA da Petrobras).

Em pesquisa realizada por este autor em 2014, verificou-se que todos os presidentes dos CAs das maiores estatais brasileiras ocupavam cargo de Ministro de Estado ou de Secretário-Executivo (vice-ministro)¹.

Com as vedações, espera-se que as estatais possam atuar com maior enfoque em resultados e menos influenciadas por interesses eleitorais. Essa preocupação é especialmente importante para aquelas que atuam em mercado concorrencial e com participação direta de capital privado. Por mais nefastos que tenham sido os prejuízos decorrentes dos casos de corrupção deflagrados pela Operação Lava Jato na Petrobras e Eletrobras, por exemplo, é difícil saber se eles superam aqueles resultantes de uma política de contenção de preços da gasolina e tarifa energética nos anos de eleição².

Nada obstante o avanço legislativo, parece que a inovação ainda dependerá de esforço de implementação. Passados poucos dias da vigência das novas regras, os Correios promoveram a eleição de novos membros de sua Diretoria (cujos titulares são denominados Vice-Presidentes), sem, aparentemente, observar os requisitos do Estatuto. O debate acabou sendo judicializado e culminou, num primeiro momento, na suspensão cautelar de seus seis Vice-Presidentes, mediante decisão da 8ª Vara da Justiça Federal do DF, em 10 de janeiro de 2017. No dia 13 subsequente, a decisão foi revogada pelo TRF-1ª.

É importante ressaltar que nos autos não foi discutida a observância ou não dos requisitos e vedações para o preenchimento das vagas, mas apenas que o Conselho de Administração não procedeu a tal verificação. Se os indicados preenchem os requisitos legais, só será possível saber após análise curricular cabível.

Outra notícia decepcionante ficou por conta da regulamentação no âmbito federal. Como dito no artigo anterior, a Lei nº. 13.303 facultou à Administração estabelecer, mediante Decreto, regras específicas de governança para as estatais consideradas de menor porte (aquelas com receita operacional bruta inferior a R$ 90 milhões).

O natural era se esperar que o Decreto viesse a reduzir a exigência por estruturas de governança que só fazem sentido em empresas de grande porte. Poderia ter sido retirada a exigência, por exemplo do comitê de auditoria e da contratação de auditoria independente. Praticamente todas estatais de menor porte possuem capital exclusivamente públicos e já sofrem auditorias sistemáticas da CGU e do TCU, além de auditoria interna vinculada diretamente ao CA. Quais serão os efetivos ganhos de governança com as imposições de novas instâncias que onerarão os seus já parcos recursos?

Mas não foi esse o papel concretizado. O Decreto nº. 8.945/2016 limitou-se a reduzir o tamanho dos colegiados de tais estatais de menor porte – o que não é ruim – e a flexibilizar as regras de ocupação de seus cargos. No caso de tais empresas, os requisitos de experiência profissional ficam reduzidos pela metade do tempo e não se aplicam todas as vedações anteriormente apresentadas.

Nas estatais menores, poderão ocupar cargo nos Conselhos de Administração e na Diretoria:

a) Ministro de Estado, Secretário Estadual e Secretário Municipal;

b) Parentes até o 3º grau das autoridades acima mencionadas bem como de representantes do órgão regulador ao qual a estatal está sujeita, e de titulares de cargo em comissão na administração pública federal, direta ou indireta, sem vínculo permanente com o serviço público;

c) Dirigente estatutário de partido político;

d) Titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente federativo, ainda que licenciados

e) Pessoa que atuou, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

f) Pessoa que exerça cargo em organização sindical.

É difícil encontrar qualquer justificativa para o tratamento diferenciado, neste particular, apenas em razão do montante do faturamento bruto da empresa.

Mesmo com tantos apontamentos de melhoria, entende-se que o novo estatuto trouxe diversos avanços que são dignos de aplauso. O simples fato de elevar o debate de governança das empresas estatais para um patamar mais profundo de análise já é de grande importância. No caso das sociedades de economia mista, entende-se que a lei caminhou bem ao exigir a implementação de mecanismos mínimos de transparência e controle de riscos. Pouco rigorosos ou não, os requisitos para o preenchimento dos cargos estatutários são sem dúvida um grande avanço no sentido de buscar uma gestão mais profissional de tais instituições.

Ficam as reflexões quanto à incompreensível flexibilização de tais requisitos para as empresas de menor porte e a imposição de regras de governança típicas de sociedades de economia mista para estatais cujo capital é 100% público.

¹ Vianna, M. P. (2014). Brazilian State Owned Enterprises: A Corruption Analysis. Washington, DC: The George Washington University. Disponível neste link
²Para um estudo mais aprofundado sobre o tema recomenda-se os seguintes artigos:
a) Impacto da contenção dos preços de combustíveis no Brasil e opções de mecanismos de precificação. ALMEIDA, Edmar Luis Fagundes de; OLIVEIRA, Patricia Vargas de; LOSEKANN, Luciano. Rev. Econ. Polit.,  São Paulo ,  v. 35, n. 3, p. 531-556,  Sept.  2015. Disponível neste link.
b) The impact of corruption on the performance of state-owned companies: case of Petrobras Brasil (Doctoral dissertation). PEDERSEN, A. FGV, São Paulo: 2016. Disponível neste link.

Marcelo PontesMarcelo Pontes Vianna formou-se em Ciência Política pela Universidade de Brasília (UnB) e em Direito pela Faculdade Processus. É pós-graduado em Direito Administrativo Disciplinar pela UnB, em Direito Público e Avaliações de Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília (UniCeub) e em Economia pela George Washington University. Atuou como assessor no gabinete do Ministro da Defesa entre 2003 a 2005. Desde 2006, ocupa o cargo de Auditor Federal de Finanças e Controle da CGU, no qual exerceu as funções de Corregedor-Setorial do Ministério de Minas e Energia, Corregedor-Adjunto das Áreas Econômica e de Infraestrutura e Corregedor-Geral da União Substituto. É co-autor do livro “O acordo de leniência na lei anticorrupção: histórico, desafios e perspectivas.” (Ed. Trevisan, 2017)

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Compliance Review. O Compliance Review não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações. Ainda, as opiniões aqui expressas pelo autor não representam a posição da instituição pública para a qual trabalha.

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