Controle Interno e Efetividade da Lei Anticorrupção

Artigo escrito por Gustavo Ungaro, Ouvidor Geral do Estado de São Paulo.

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A Lei Anticorrupção ou da Empresa Limpa (Lei nº 12.846/2013) pode representar incremento ao enfrentamento institucional de uma das principais mazelas de nosso país – a corrupção – ao propiciar novas modalidades sancionatórias e estimular a ética e a lisura nas relações empresariais com o Poder Público, incentivando a criação de controles internos capazes de evitar situações indevidas, nefastas tanto para o ambiente privado saudável e competitivo como para as práticas governamentais balizadas pela moralidade e legalidade.

Se a proliferação do cipoal legislativo tem aspectos negativos, dificultando a assimilação do ordenamento pela comunidade a que ele se destina e afetando a segurança jurídica, no caso específico da responsabilização de pessoa jurídica por atos de corrupção, contudo, havia verdadeira lacuna normativa sobre tema de alta relevância, a justificar a edição da Lei gestada pela Controladoria Geral da União há alguns anos e aprovada pelo Congresso Nacional em 2013, após a tomada das ruas pela insatisfação popular, em que se acentuou a indignação ante escândalos movidos a dinheiro público.

Ainda que se possa identificar na Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei nº 8.666/93), em vigor há duas décadas, dispositivo capaz de punir empresa privada no Brasil por práticas indevidas (vez que o artigo 88 prevê punição administrativa, consistente em suspensão ou impedimento para novas contratações às empresas que tenham sofrido condenação por fraude fiscal dolosa, por atos contrários aos objetivos licitatórios e por inidoneidade decorrente de práticas ilícitas), a falta de previsão específica, que torna mais tênue o enquadramento da situação fática na moldura imprecisa da hipótese legal, e a exigência do vínculo contratual como liame autorizador das providências administrativas, podem ter sido fatores que dificultaram a repreensão cabível por atos ilícitos, sendo recorrente a carga sancionatória apenas por inadimplementos contratuais.

A nova norma brasileira tutela os princípios constitucionais regentes da Administração e zela pelo patrimônio público, buscando proteger bens jurídicos da maior envergadura. Revela, também, sintonia com convenções e tratados internacionais, tendo buscado inspiração em legislação existente desde a década de 1970 nos Estados Unidos da América, com expressivos resultados (o conhecido Ato contra Práticas Corruptas Estrangeiras, ou Foreign Corrupt Practices Act – FCPA) e mais recentemente na Inglaterra, dentre outros países, especialmente aqueles articulados em torno da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE.

Também valoriza o processo administrativo e permite a adoção de medidas punitivas concretas, como multa de até 20% do faturamento anual e publicação desabonadora, em decorrência de atos ilícitos praticados por empresas, sem necessidade de demonstração de intenção dolosa ou culpa do agente, bastando o nexo causal com a pessoa jurídica beneficiária para a caracterização da responsabilidade objetiva.

No Estado de São Paulo, o Decreto nº 60.106, de 29 de janeiro de 2014, regulamentou a Lei e definiu as atribuições do órgão central do Sistema Estadual de Controladoria, a Corregedoria Geral da Administração, dotando-a de competência concorrente com os dirigentes estaduais para a instauração e o julgamento de processo administrativo de responsabilização. Assim, podem iniciar o aludido procedimento os Secretários de Estado, o Procurador Geral do Estado e o Presidente da Corregedoria Geral da Administração, na Administração Direta, sendo que, no âmbito da Administração Indireta e Fundacional, cabe ao dirigente superior de cada entidade adotar a providência formal.

O Decreto paulista guarda estrita simetria com a modelagem federal e disciplina sua aplicação no âmbito da Administração Pública Estadual, compreendendo os órgãos da Administração Direta – Secretarias de Estado e a Procuradoria Geral – bem como os entes integrantes da Administração Indireta – Autarquias, Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e as Empresas cuja maioria do capital votante seja detida pelo Estado.

Prevê a norma regulamentadora de São Paulo a possibilidade de a Corregedoria Geral da Administração instar o dirigente de Autarquia, Fundação pública ou Empresa controlada pelo Estado a instaurar o expediente sancionatório no prazo de vinte dias, cabendo representação ao Chefe do Poder Executivo caso decorra o lapso temporal estipulado sem a edição da Portaria respectiva. Havendo fundamentada divergência de entendimentos, manifesta-se a Procuradoria Geral, responsável pela interpretação e aplicação do Direito no Estado.

Como a própria Lei nacional estabelece, não se deve olvidar das demais medidas cabíveis, daí porque o Decreto impõe a adoção das providências para instauração, também, de procedimento sancionatório específico, conforme a Lei federal nº 8.666/93, alusiva às licitações e contratos, e a Lei federal nº 10.520/2002, referente aos pregões.

Naturalmente que a ampla defesa e o direito ao contraditório, respaldados constitucionalmente, aparecem expressamente como parâmetros a serem respeitados, devendo ser observada, além do conjunto de atos administrativos disciplinados pela Lei nº 12.846/2013, a Lei de Procedimentos Administrativos do Estado de São Paulo (nº 10.177/98).

Regulamento enxuto e sintético – em apenas 8 artigos logrou disciplinar a aplicação estadual da norma nacional composta por 31 disposições articuladas – trouxe poucos detalhamentos, apenas alguns aspectos do processo administrativo de responsabilização, como a Portaria de instauração (que deve indicar os membros da Comissão Processante, os fatos em que se baseia e as normas pertinentes à infração e à sanção cabível), a forma de citação da pessoa jurídica (preferencialmente por comunicação epistolar, com aviso de recebimento), o prazo inicial de defesa (trinta dias), a possibilidade de apresentação de requerimento para produção de provas, a composição necessária da Comissão Processante (dois ou mais agentes públicos estáveis em atividade na Corregedoria Geral da Administração), o cabimento recursal ante decisão condenatória (na Administração direta, recurso hierárquico, e na Indireta e Fundacional, pedido de reconsideração) e a obrigação de, uma vez concluído o feito, além de ser encaminhada cópia integral ao Ministério Público, também há que se providenciar igual remessa à Procuradoria Geral do Estado, para eventuais desdobramentos judiciais pertinentes.

Cabe destacar a previsão quanto aos critérios para a formação da Comissão Processante, incumbida da complexa tarefa de responsabilização por atos de corrupção, a qual será sempre composta por profissionais em exercício na Corregedoria Geral da Administração, concursados, estáveis, portadores de diploma de nível superior, experientes e capacitados para o singular mister, devendo bem conhecer a gestão estadual e os diversos ramos do Direito, especialmente o Administrativo e o Empresarial.

Uma das mais importantes características diferenciadoras trazidas pela nova norma, já utilizada com êxito na seara antitruste, a possibilidade de celebração de Acordo de Leniência foi disciplinada pelo Decreto Estadual, realçando que a proposta de acordo de leniência deverá ser encaminhada, por escrito, à autoridade competente, em envelope lacrado e identificado como “Proposta de Acordo de Leniência”, desde logo classificado e tarjado como documento “Confidencial”. O destinatário da proposta deverá ser, no âmbito da Administração Direta, o Presidente da Corregedoria Geral da Administração, e, nos casos da Administração Indireta, o dirigente superior de cada entidade, com aprovação da Corregedoria.

O elemento de transparência do processo vem com a exteriorização dos resultados dos procedimentos concluídos, por meio do Cadastro Estadual de Empresas Punidas – CEEP, que alimentará o Cadastro Nacional análogo e conterá a razão social e número de Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, tipo de sanção, data de aplicação, prazo da sua vigência e informações sobre eventual acordo de leniência celebrado, a menos que tal publicação possa causar prejuízo às investigações em andamento. Tais dados devem ser informados pelos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, mantendo-os atualizados em sistema aberto a consulta pública pela internet.

O Decreto paulista refere-se, naturalmente, à observância dos parâmetros de avaliação dos mecanismos de controle interno corporativo que, se presentes com efetividade, podem acarretar redução das sanções cabíveis, os quais serão objeto de regulamento do Poder Executivo Federal, conforme determinado pelo artigo 7º da Lei nº 12.846/2013.

Contudo, existem diversos desafios à almejada efetividade plena da norma moralizadora, sendo alguns deles a excessiva tolerância ante condutas impróprias e sua habitualidade, as dificuldades técnicas e jurídicas em demonstrar e documentar as situações delitivas mais sofisticadas, o possível desinteresse empresarial por um acordo de leniência que não gera imunidade (apenas pode reduzir as penas cabíveis e sempre será devido o ressarcimento em caso de dano ou prejuízo causado), certa tendência inercial da burocracia estatal e a insuficiente cooperação entre os órgãos investigativos, além da insegurança jurídica por ausência de precedentes, riscos à garantia de sigilo, competências descentralizadas e múltiplas instâncias decisórias.

De outra perspectiva, a Lei Anticorrupção concede mais poder de ação aos órgãos de Controle Interno da Administração, à Advocacia Pública e ao Ministério Público, prevê procedimento administrativo de responsabilização em prazo razoável de seis meses, em desprestígio à morosidade que bem conduz à impunidade, está propiciando inúmeros seminários para a difusão de mecanismos, procedimentos e códigos de conduta voltados a evitar atos de corrupção, cumpre compromissos internacionalmente assumidos pelo Brasil e possui potencial inibitório de práticas responsáveis por escândalos que se sucedem no noticiário.

Não pode haver dúvida de que enfrentar a corrupção seja prioridade nacional, e para tanto há necessidade de novas práticas e da conjugação de esforços em busca da prevalência dos princípios da ética republicana. Há que se avançar mais para transformar a vexatória realidade brasileira e atender à justa expectativa da sociedade, e a prevenção incentivada pela nova lei, reforçando os mecanismos de controle interno, aliada à responsabilização da pessoa jurídica, com sanções pecuniárias expressivas, há de representar passo adicional na caminhada pela legalidade democrática.

*Excerto de artigo completo de igual título, publicado em “Apontamentos à Lei Anticorrupção Empresarial (Lei nº 12.846/13)”, Ministério Público do Estado de São Paulo, Centro de Apoio Operacional Cível e de Tutela Coletiva, Patrimônio Público – São Paulo: MP-SP, 2015.


Gustavo Ungaro, Ouvidor Geral do Estado de São Paulo, foi Presidente da Corregedoria Geral da Administração do Estado de São Paulo e do Conselho Nacional de Controle Interno – CONACI. Bacharel e Mestre pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco, da Universidade de São Paulo – USP, é também formado pela Escola de Governo de São Paulo, possui extensão universitária em Direito Administrativo pela Escola Paulista da Magistratura, concluiu curso de educação continuada em Controle da Administração Pública pela Fundação Getúlio Vargas e seminário avançado de Combate à Corrupção na George Washington University. Advogado licenciado, Professor de Ensino Superior, autor de “Responsabilidade do Estado e Direitos Humanos” (Saraiva, 2012), “Terras Paulistas, Justiça e Cidadania” (Imesp, 2011) e organizador de “Proteção a Testemunhas no Estado de São Paulo” (Imesp, 2010).

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do Compliance Review. O Compliance Review não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

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